2280 Görüntülenme
16/03/2011

Çalışma hayatında işverenin işçilik giderlerini azaltma amaç ve isteği istihdam edilecek işçilerin niteliklerinin ve sayılarının belirlenmesinde önemli bir etkiye sahiptir. Öyle ki işveren ilk olarak işçiden yüksek performans göstermesini, çok çalışmasını talep eder. Az işçiyle çok işin yapılması işçilik maliyetini azaltacağı için işveren bunu bir kar olarak görür ve işyeri kültürü yavaş yavaş bu düşünce altında şekillenir. Sözgelimi 1000 m2 lik bir alanın süpürülmesi işi 1 işçiyle 3 saatte bitirilebiliyorsa işveren bu işçinin bunu 2 saatte bitirmesini isteyebilir. Böylece bir işçiden daha fazla verim alabilecek, bu işçiden daha fazla faydalanabilecek ve bunu karına yansıtacaktır. Bu yüzden işveren işçiyi bir maliyet unsuru olarak da gördüğü için en fazla verim alabileceği işçiyi istihdam etmek istemekte buna mukabil işçi maliyetini de en aza indirgeyerek giderlerini azaltma yolunu tercih etmektedir. Bu nedenle işverenin istihdam edeceği işçide belli nitelikler araması, verimlilik alamadığı işçilerin iş sözleşmesini feshetmesi sık karşılaşılan bir durumdur.

Buna mukabil işçinin de işverenden beklentilerinin olması son derece doğaldır. İşçi daha az çalışmayı ancak daha fazla kazanmayı isteyebileceği gibi işyerinde iş sözleşmesinden kaynaklanan haklarının genişletilmesini ve nihayet iş güvencesi hükümlerinden yararlanmayı isteyebilir. Ancak işçinin performansını değerlendiren genel olarak işveren veya işveren vekili olduğu için pratikte işçinin beklentilerinin karşılanması her zaman için mümkün olmamaktadır. Öyle ki iyi çalıştığını düşünen bir işçi işveren tarafından yeterli bulunmayabilir.

İşçi ve işveren arasındaki bu karşılıklı beklenti elbetteki iş sözleşmesinden kaynaklanır. İş sözleşmesi ile birlikte işçinin bağımlı olarak iş görme mükellefiyeti başladığı gibi işverenin de kararlaştırılan ücreti ödeme yükümlülüğü doğar. Ancak bu iş sözleşmesinin devamlılık arz etmesi yani sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmesi işçinin çalışmaya başladığı ilk andan itibaren doğmayabilir. Daha başka bir deyişle iş ilişkisinin bir süreklilik arz etmesi işçinin edimlerini ifa etmesiyle birlikte başlamayabilir. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 15. maddesinde “Deneme Süreli İş Sözleşmesi” başlığı altında düzenlenen sözleşme tipi bunu ifade etmektedir. Deneme süreli iş sözleşmesi ile birlikte işçi ile işveren arasında bir iş akdi oluşmaktadır. Ancak bu akdin süresi ancak deneme süresinin sonunda tarafların irade uyuşmasıyla birlikte mümkün olacaktır. Deneme süresi, belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesinin başlangıç süresine işaret eder. Deneme süresi, iş sözleşmesinin, içinde yanların sözleşmeyi devam ettirip ettirmeme kararlarını saklı tuttukları, başlangıç süresini gösterir. Bunun yanında deneme süreli iş sözleşmesinin işçinin ve işverenin birbirlerini ve çalışma şartlarını anlayabilmek ve buna göre sözleşmenin devam edip etmemesine karar vermelerini sağlamak için öngörülmüş bir hizmet ilişkisi türüdür. Sözleşme icabı her iki tarafın da tazminatsız ve ihbarsız fesih hakkına sahip bulunması sözleşmenin esas amacının işçi ve işverenin birbirini tanıması ve iş ilişkisinin devamı konusunda verecekleri kararın deneme süresi zarfında geçen performans ve beklenti kriterine göre belirlenmesine katkı sağlamaktır. Pratikte deneme süresi sonunda iyi performans gösteren bir işçiden memnun kalan işveren işçiyle belirli veya belirsiz süreli bir hizmet sözleşmesi kurmak isteyebileceği gibi işverenin çalışma şartlarını ve kurum kültürünü beğenen işçi de hizmet sözleşmesinin uzun süreli kurulması beklentisine girer. Deneme süresi sonundaki olgu bunun tam tersi de olabilir.

Deneme süreli iş sözleşmesi deneme süresinin sona ermesiyle birlikte sona erer. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 15. maddesinde deneme süresinin en çok iki ay olarak belirlenebileceği belirtilmiştir. Bu iki aylık süre nitelik olarak işçi ve işverenin iş akdinin devamı konusunda karar vermek için birbirlerini tanımalarına imkan tanıyan bir özellik gösterir. Bu sürenin sonunda işçi ve işveren iş akdinin devamı konusunda eşit hakka sahiptir. Bu konuda işçinin veya işverenin bir üstünlüğü söz konusu değildir. Deneme süreli iş sözleşmesinin uzatılması ancak bu konuda hüküm ihtiva eden toplu iş sözleşmesinin varlığı halinde uzatılabilir ve bu süre en fazla toplamda 4 ay olabilir. Buna göre usulüne göre toplu iş sözleşmesine taraf olan bir işveren yapacağı deneme süreli iş sözleşmesini toplamda 4 aya kadar uzatabilir. Bu 4 aylık sürenin bitmesiyle birlikte iş akdinin devam edip etmeyeceği tarafların iradesine göre şekillenir.

Deneme süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmesi işverenin işçiyle ilgili “yeterlilik” kriterini kabullendiğini gösterir. Yüksek Mahkeme bir kararında deneme süresi sonunda işçiyle belirsiz süreli hizmet sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte işverenin işçinin performans ve mesleki yeterliliği konusunda olumlu bir kanıya sahip olduğunu, sözleşmeyi de bu olumlu kanı nedeniyle yaptığını, bu işçinin iş akdinin yetersizlik ve verimsizlik nedeniyle feshedilemeyeceğini belirtmiştir. Ancak aynı kararda işçinin deneme süresi içindeki verimlilik ve performansının giderek düşmesi ve bunun devamlılık göstermesi halinde geçerli bir feshin söz konusu olabileceğini belirtmiştir.

Deneme süreli iş sözleşmesi belirli şekil şartına bağlı tutulmamıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu süresi 1 yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasını zorunlu kılmıştır. Böylelikle işçi ve işveren arasındaki ilişkilerin olası bir ihtilaf halinde sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılması, en azından hak ve borçlar konusunda bir yazılı delilin varlığının sağlanması amaçlanmıştır. Deneme süreli iş sözleşmesinin deneme süresi zarfında ve sonunda devam edip etmeyeceği belli olmadığı için İş Kanunu’nun 8. maddesinden yola çıkarak deneme süreli iş sözleşmesinin de yazılı şekilde yapılmak zorunda olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu nedenle deneme süreli iş sözleşmesi şifahi bir sözleşme ile de kurulmuş olabilir. Yazılı şekilde kurulmamış bir iş akdinin deneme süreli mi yoksa belirsiz süreli mi olup olmadığını anlayabilmek için işçi ve işverenin birbirleriyle olan ilişkileri, işçiye verilen yetki ve sorumluluklar, işverenin o iş için aradığı nitelikler irdelenmeli ve işçinin hizmet ilişkisi buna göre değerlendirilmelidir. Öyle ki deneme süresi zarfında işverenin işçiye kendisine sürekli iş ilişkisi ile bağlı bulunan diğer işçilerle aynı yetki ve sorumlulukları vermesi, iş dağılımında herhangi bir fark gözetmemesi yani işçiyi işi ve işyerini bilen biri gibi istihdam etmesi iş ilişkisinin süresi belirsiz iş sözleşmesi olduğuna karine olarak değerlendirilebilir. Somut olay bunun tam tersi olguları da gösterebilir. Ancak işçinin yeterliliğinin gözetilmeden doğrudan istihdam edilmesi, yetki ve sorumluluk verilmesi, eğitim ve oryantasyona tabi tutulmaması sözleşmenin deneme süreli olmadığına bir karine olarak kabul edilebilir. Diğer yandan hizmet sözleşmesi yapma hakkının kötüye kullanılması durumunda belirli süreli birbirini takip eden sözleşmelerin tek bir belirsiz süreli sözleşme olarak kabul edilmesi kuralı hatırlandığında işçi ile işveren arasında deneme süresi adı altında buna benzer zincirleme sözleşme mevcutsa bunun başlangıçtan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabulü gerekir.

Esasen tarafların deneme süreli iş akdini tazminatsız ve ihbarsız feshetme haklarının bulunması nedeniyle var olan iş ilişkisinin deneme süreli mi yoksa belirsiz süreli mi olup olmadığının pratik bir önemi yoktur. Ancak yazılı bir sözleşme ile kurulmamış bir sözleşmenin deneme süreli iş sözleşmesi olduğu gerekçesiyle kötü niyetli olarak feshedilmesi halinde işçinin hakkı ne olacaktır? Sözgelimi işçinin toplam hizmet süresi yasal süreden daha fazlaysa ve 3 ay sürmüş yani deneme süresi sona ermesine rağmen iş ilişkisi devam etmişse işçi ne gibi haklara sahip olacaktır. Bu durumda işçinin Borçlar Kanunu’nun 339/2 hükmünden faydalanması gerekir. Buna göre deneme süreli iş akdinin iki aylık süre zarfında tazminatsız ve ihbarsız feshedilmesi imkanı varken işverenin böyle bir irade bildiriminde bulunmaması halinde iş akdinin yenilendiği kabul edilmeli ve işçinin hukuki durumu buna göre tayin edilmelidir. Bu durumda işçi şartları oluşmuşsa Borçlar Kanunu’nun 345. maddesinden faydalanarak iş akdini haklı nedenle feshedebilir ve tazminat talebinde bulunabilir.

Deneme süreli iş sözleşmesi işçi ve işverenin birbirlerine karşı hak ve borçları konusunda temel anlamda bir fark yaratmaz. Deneme süreli iş sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte işçinin işverene bağımlı olarak iş görme edimini yerine getirmesi gerektiği gibi işverenin de işçiyi koruma, gözetme yükümünün yanında ücret ödeme mükellefiyeti de doğar. İşveren deneme süreli iş sözleşmesinin tarafı olan işçisine kendisine belirsiz süreli iş sözleşmesi ile bağlı bulunan işçilerden daha farklı muamelede bulunamaz, onun iş hukukundan kaynaklanan haklarını ihlal edemez.

Deneme süreli iş sözleşmesinin varlığı işverenin işçiye asgari ücretin altında bir ücret ödemesini haklı kılan bir durum değildir. İş Kanunu’nun 39. maddesi ve Yüksek Mahkeme’nin asgari ücreti kamu düzenine ilişkin bulan kararları göz önüne alındığında işverenin deneme süreli iş sözleşmesi zarfında asgari ücretin altında bir ödeme yapması halinde işçinin asgari ücret miktarına kadarki farkı isteme hakkı vardır. İşçi bu hakkından feragat etmediği sürece aradaki farkı talep edebilir.

Deneme süreli iş sözleşmesi işverenin işçiye bir lütfu olarak görülemez. Zira işveren bu sözleşme zarfında işçinin sigorta primlerini, ücretlerini ve diğer haklarını eksiksiz olarak ödeme yükümü altındadır. Deneme süreli iş sözleşmesi tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedilebileceği için işçinin işverenden ihbar ve kıdem tazminatı talep etmesi mümkün değildir. Ancak işçi ücret ve ücrete bağlı hakları talep etme hakkına sahip olduğu gibi iş kazası, şeref ve haysiyete yönelik haksız fiiller nedeniyle maddi-manevi tazminatlarını genel hükümlere göre isteyebilir.

Deneme süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesine inkılap etmesiyle birlikte deneme süresinde geçen süre işçinin kıdemine dahil sayılır. Sözgelimi işçinin toplam çalışma süresi 13 ay ise işveren 2 ayın deneme süresi olduğunu ileri sürerek işçinin 1 yıllık kıdemini doldurmadığını ileri süremez. Zira deneme süresinin sona ermesine rağmen iş sözleşmesi halen yürürlükte ise iş akdinin aksi kararlaştırılmamışsa belirsiz süreli olarak devam ettiği kabul edilir. Bu durumda işçinin deneme süresinde geçirdiği süre de işçinin kıdemine dahil edilir ve hakları buna göre belirlenir.

Deneme süreli iş sözleşmesinin sona erdirilmesi belli bir şekil şartına bağlı değildir. İş Kanunu’nun 15. maddesinin getirdiği kurala göre işçi ve işveren bildirim öneli ile bağlı olmaksızın iş akdini tazminatsız olarak feshedebilirler. Esasen burada feshedilen iş akdi genel anlamıyla bir iş akdi değildir. Fesih konusu deneme süreli hizmet sözleşmesidir. Bu sözleşmenin feshedilmesi bildirim öneline uyulmasını gerektirmediği ve fesih sonucunda bir tazminat mükellefiyeti doğmayacağı için feshin kanuni denetime tabi tutulması da mümkün değildir. İş Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenen “feshin geçerli sebebe dayandırılması” kuralına uyulmaması halinde açılacak işe iade davası en az otuz işçi çalıştırılan işyerlerine ve en az altı aylık kıdemi olan işçilere uygulanacağı için deneme süreli iş sözleşmesinin tarafı olan işçinin iş akdinin feshedilmesi karşısında işe iade davası açması mümkün olmayacaktır. Deneme süresi boyunca çalışmış olması ihbar ve kıdem tazminatı gibi hakların doğumuna yeterli olmayacağı için işçi ancak ücret hakkını talep etme imkanına sahiptir. Ancak işverenin iş akdini Medeni Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen “iyi niyet” kurallarına aykırı şekilde feshetmiş olması veya deneme süresi içinde işçiye iş akdinin devamı konusunda güven verici davranışlarda bulunması halinde hakkın kötüye kullanılması göz önüne alınmalı, tarafların hukuki durumu buna göre belirlenmelidir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 13.11.1996 tarihli kararında 1 yıl süreli hizmet sözleşmesinin 1 aylık deneme süresi sonunda feshedilmesi karşısında Borçlar Kanunu’nun 325. maddesine göre inceleme yapılması yönünde karar vermiştir. Karardan da anlaşılacağı üzere işverenin deneme süresi sonunda iş akdini tazminatsız ve ihbarsız feshetme hakkının varlığına rağmen işçinin haklı bir gerekçe gösterilmeden işten çıkarılması karşısında Hizmet Sözleşmesi’nin genel prensiplerini belirleyen Borçlar Kanunu hükümleri uygulama yeri bulacaktır. Bu durumda işverenin temerrüdü hükümlerine göre bir araştırma yapılması gerekecektir.

İşçinin ve işverenin deneme süresinin bitiminde sessiz kalması ve sözleşmenin fiilen devam ettirilmesi halinde iş akdinin niteliği ne olacaktır. Bu sorunu İş Kanunu’nun 11. maddesine göre çözmek gerekir. Buna göre “iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır” kuralı uygulanmalıdır. Yani işçi veya işveren arasında deneme süresinin bitmesine rağmen herhangi bir sözleşme kurulmamışsa bu sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmelidir. Böyle bir durumda işveren Borçlar Kanunu’nun 339. maddesinden yararlanamaz. Yani iş akdinin sükut nedeniyle tecdit edildiğini ve bunun süresinin 1 yıl olduğunu ileri süremez. Aksine bir yorum iş ilişkisinin süresi yönünden herhangi bir sözleşmeye imza atmamış olan yani bilinç olarak belirsiz süreli iş akdinin bir tarafı olduğunu düşünen işçinin kıdem, ihbar ve iş güvencesi gibi haklardan faydalanmasına engel olan bir yoruma üstünlük tanımak anlamına gelir ki bu iş kanununun işçi yararına yorumlanması ilkesinin ihlali anlamına gelir ve sosyal hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmaz.

Av. Feyzullah CİHANGİR

BAROMUZ

Osmaniye Barosu, tüzel kişiliğe sahip kamu kuruluşu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Baromuzun kuruluş tarihi 12.03.1997'dir. İlk Kurucu Başkanımız Av.Ünsal KÖKTEN' dir.

BARO KOMİSYONLARI

Baromuz oluşturduğu alt komisyonlarda; yasal düzenlemelerle ilgili çalışma yapmakta, özellikle demokrasi ve insan hakları adına uygulamada ortaya çıkan aksamalara karşı sorumluluk bilinciyle etkin bir biçimde mücadele vermektedir.

Avukat Arama
Baromuza kayıtlı Avukatlarımız:
Osmaniye Barosu
UYUMLU MOBİL CİHAZLAR